Exame da OAB 2009.2 sign now


Os examinandos da segunda fase do Exame de Ordem dos Advogados do Brasil 2009.2, optantes pela submissão à prova prático-profissional Trabalhista, que este subscrevem, vêm respeitosamente, perante as Seccionais da OAB de seus respectivos Estados, com fundamento nos artigos 5º, IX e 220 da Constituição Federal, por meio deste MANIFESTO,

DECLARAR IRRESIGNAÇÃO AO REFERIDO EXAME,

em razão das omissões e obscuridades contidas no enunciado da questão referente à elaboração da peça prático-profissional. Tais lacunas ensejaram a feitura de peças diversas, quais sejam, Reclamação Trabalhista, Inquérito Judicial, Consignação em Pagamento e Notificação Judicial, e suas combinações, em razão da imperiosa presunção de informações imprescindíveis para a identificação da ação mais adequada a ser oferecida perante o Judiciário, como adiante será exposto. Acreditando, ser a RECLAMAÇÃO TRABALHISTA a peça mais adequada para a solução do problema apresentado, desde já ressalvando que merece guarida a aceitação de mais de uma inicial em razão da dubiedade da questão, passam a apresentar os fundamentos de fato e direito a seguir:


I DAS OMISSÕES E OBSCURIDADES NO ENUNCIADO DA QUESTÃO
Para melhor análise, faz-se mister transcrever o enunciado da peça prático-profissional:
José, funcionário da empresa LV, admitido em 11/5/2008, ocupava o cargo de recepcionista, com salário mensal de R$ 465,00. Em 19/6/2009, José afastou-se do trabalho mediante a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença. Cessado o benefício em 20/7/2009 e passados dez dias sem que José tivesse retornado ao trabalho, a empresa convocou-o por meio de notificação, recebida por José mediante aviso de recebimento. José não atendeu à notificação e, completados trinta dias de falta, a empresa LV expediu edital de convocação, publicado em jornal de grande circulação, mas, ainda assim, José não retornou ao trabalho.
Preocupada com a rescisão do contrato de trabalho, com a baixa da CTPS, com o pagamento das parcelas decorrentes e para não incorrer em mora, a empresa procurou profissional da advocacia.
Considerando a situação hipotética acima apresentada, na qualidade de advogado(a) da empresa LV, elabore a peça processual adequada a satisfazer-lhe judicialmente o interesse.
Vejamos.

a) DAS FÉRIAS
Está claro pelo exposto que José trabalhou por mais de doze meses, tendo direito, portanto, ao gozo de férias e do 1/3 constitucional. Assim, a empresa tem o prazo de um ano para conceder-lhe este direito, período denominado concessivo. Tendo laborado por mais de um mês após o período aquisitivo, cumpre esclarecer se José exerceu ou não o seu direito.
Esta informação é de crucial importância para a verificação de verbas a serem pagas, uma vez que o empregado em hipótese alguma perde o direito à percepção de férias vencidas. Na prática questionar-se-ia o empregador sobre este fato, verificando-se, assim, a eventual necessidade de consignação de verba rescisória, contudo, por ser questão apresentada, cumpre ao examinando presumir se José gozou o período de férias ou não.
Assim, alguns foram levados a presumir que o empregador não teria concedido as férias, outros cogitaram hipótese de gozo das férias logo após o cumprimento do período aquisitivo com pedido de auxílio-doença dias logo após o retorno do empregado à atividade laborativa e uma minoria ainda levantou hipótese de que o empregado poderia ter exercido o seu direito de férias em conformidade com o art. 143, CLT, convertendo 1/3 de suas férias em abono pecuniário.
Evidente, portanto, que todos os examinandos foram induzidos a presumir se houve ou não concessão de férias e em quais circunstâncias, fato que na praxe jamais aconteceria. Presunção imprescindível para a propositura de qualquer peça, dada à omissão insanável do enunciado apresentado.

b) DO AUXÍLIO-DOENÇA
Outro fator obscuro que motivou diversas teorias refere-se ao auxílio-doença, gênero do qual faz parte o auxílio-doença acidentário, este último capaz de conceder estabilidade por doze meses após o retorno do obreiro à atividade laborativa.
Presumindo tratar-se de auxílio-doença acidentário, muitos candidatos foram induzidos à apresentação de Reclamação Trabalhista para interposição de Inquérito para Apuração de Falta Grave. Cumpria ao elaborador do enunciado esclarecer se o auxílio-doença era comum ou acidentário, uma vez que o próprio TST refere-se ao auxílio-doença acidentário pela simples denominação de auxílio-doença, não especificando a sua origem.
Outros examinandos entenderam, por bem, não presumir espécie da qual se enunciava o gênero, dando à expressão ora comentada o seu significado comum (não-acidentário). Ademais, em momento algum José retornou ao emprego, não havendo, portanto, que se falar em estabilidade. Desta forma, tais examinandos ofereceram Reclamação Trabalhista.

c) DO SALDO SALARIAL
Dúbia, também, a hipótese de existência ou não de saldo salarial a ser pago.
José afastou-se em 19/06/2009 em razão de auxílio-doença, benefício cessado em 20/07/2009. Assim, o obreiro laborou por alguns dias antes do seu afastamento, tendo direito à percepção dos valores referentes aos dias trabalhados.
Necessário lembrar,contudo, que de acordo com a Lei 8.213/91, em seu art. 59:
O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos..
Já o §3º do mesmo artigo diz: Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral..
Ora, cumulando o caput do art. 59, com o seu §3º (Lei 8.213/91) óbvio que o empregado recebeu salário integral referente ao mês de junho/2009, assim poder-se-ia descartar, de pronto, a hipótese de saldo salarial.

d) DO ABANDONO DO EMPREGO E DA RESCISÃO CONTRATUAL
Cessado o auxílio-doença, deve o obreiro retornar a sua atividade laborativa, por risco de incorrer no disposto na Súmula 32 do TST: presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.
Assim, decorridos trinta dias e face às tentativas de comunicação da empresa para que José retornasse ao trabalho, sem que houvesse qualquer resposta por parte do obreiro, pode a empresa LV rescindir o contrato por justa causa de acordo com o art. 482, i, da CLT.
Há de se observar, todavia, que a presunção a qual se refere a Súmula citada é relativa, assim, pode o empregado realizar prova em sentido contrário, pleiteando a sua reintegração ao cargo anteriormente ocupado.
Para a configuração da justa causa dois são os elementos de primordial importância: o efetivo afastamento do serviço (objetivo) e o animus de romper o vínculo (subjetivo).
O elemento objetivo está previsto na Súmula 32 e no art. 482, §1º da CLT, já o subjetivo é de difícil evidenciação. É que o trabalhador pode deixar de comparecer ao serviço por motivo insuperável, embora sem possibilidade de dar ciência ao empregador (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2009, Editora LTR, pág. 1.103).
Acrescente-se que a dispensa por justa causa decorre do poder disciplinar do empregador, podendo este realizar a rescisão contratual administrativamente. Ocorre que em razão do caráter relativo da presunção, pode o empregado provar a existência de fato impeditivo ao retorno do trabalho, requerendo, posteriormente, através de reclamação trabalhista a sua reintegração.
Ademais, do próprio enunciado da questão entende-se que ainda não houve rescisão do contrato empregatício. Ora, se tal fato tivesse ocorrido, não estaria a empresa LV preocupada com a rescisão contratual e a baixa na CTPS, e sim, tão somente com o pagamento das parcelas decorrentes e para não incorrer em mora. E ao final, a questão diz: elabore a peça processual adequada a satisfazer-lhe judicialmente o interesse.
Apreende-se que a empresa LV pretende realizar a rescisão judicialmente e realizar o pagamento de eventuais parcelas decorrentes. Cumpre lembrar que nas rescisões por justa causa do obreiro, este só terá direito a férias vencidas, acrescidas do 1/3 constitucional, e saldo salarial, todavia, não está claro, como exposto anteriormente, se há parcelas, tampouco há dados para liquidação dos valores ensejadores do requerimento para depósito em juízo.
Alguns examinandos, então, pediram o pagamento, inserto na Reclamação Trabalhista, sem a liquidação dos valores, outros tentaram liquidar presumindo dados e valores, os demais pleitearam o término do vínculo empregatício com o reconhecimento da inexistência de verbas rescisórias, cabendo ao empregado, em audiência contestar, ou não.


II DO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

a) DA LEGITIMIDADE ATIVA
Diz a CLT:
Art. 839. A reclamação trabalhista poderá ser apresentada:
a) Pelos empregados e empregadores, pessoalmente ou por seus representantes, e pelos sindicatos de classe;
Assim, apesar de não ser a praxe, pode o empregador oferecer reclamação trabalhista para rescindir o contrato.
Nas palavras do Ex.º Sr. Dr. Juiz do Trabalho Gustavo Cisneiro:
... Alice Monteiro de Barros (5ª edição - página 906), tratando exatamente da súmula 32 do TST (base da peça), ensina que "é igualmente comum o empregador pretender comprovar em juízo essa falta, juntando convocações de retorno ao trabalho publicadas na imprensa e dirigidas ao empregado". Ora, não seria absurdo algum a propositura de uma ação pelo empregador, especificamente para "comprovar o abandono e obter a declaração da rescisão contratual". Presente estaria, indubitavelmente, o interesse de agir. A ação, por outro lado, poderia ser nominada reclamação trabalhista, já que o epíteto é comum na Justiça do Trabalho.
Em terceiro lugar, na vida prática, a fungibilidade, no caso, se tornaria inafastável, porquanto a petição inicial estaria apta a ser analisada, alcançando o seu fim maior, sendo irrelevante, data máxima vênia, a denominação dada à ação. Pensar o contrário seria ignorar a essência do princípio da instrumentalidade das formas, em clara e insuportável agressão ao artigo 244 do CPC, compatível, vale ressaltar, com o processo do trabalho - artigo 8º e 769 da CLT.

b) DO MEIO HÁBIL PARA A RESCISÃO CONTRATUAL
Poderia se argumentar da imprescindibilidade de rescisão contratual via judiciária face a justa causa e o abandono de emprego. Cumpre relembrar que pela dubiedade do enunciado, a conclusão mais lógica é a de que não houve rescisão contratual administrativamente, pois se tal fato se desse, a empresa preocupar-se-ia apenas com o pagamento de eventuais verbas rescisórias.
Ademais, cumpre salientar que na hipótese de existência de valores devidos ao empregado, estes deveriam ser pagos até o décimo dia contado da data da notificação da dispensa, visto que neste caso não há cumprimento do aviso prévio (art. 477, §6º da CLT). Perceba-se que não houve notificação de dispensa, mas tão somente convocação para o retorno ao trabalho.
No caso apresentado não há menção alguma ao Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho, nem tampouco à homologação na qual o empregado deverá reconhecer o cometimento de falta grave ensejador da rescisão do contrato de trabalho. Desta forma, e em conjunto com a aplicação do princípio da continuidade da relação empregatícia, há de se entender, por lógico, que ainda não houve término do contrato de trabalho.
Em conformidade com o exposto está o entendimento jurisprudencial:

DISPENSA MOTIVADA ABANDONO DE EMPREGO A caracterização da dispensa motivada por abandono de emprego exige prova robusta e incontestável, face o prejuízo de ordem moral e profissional que pode acarretar ao empregado. Não basta, entretanto, somente a prova material da falta ao serviço por mais de trinta dias consecutivos. Necessário se faz a prova do animus abandonandi. (TRT 17ª R. RO 2050/2001 (591/2002) Rel. Juiz Geraldo de Castro Pereira DOES 22.01.2002)

JUSTA CAUSA ABANDONO DE EMPREGO ÔNUS DA PROVA O abandono de emprego, como uma das causas para justo rompimento do contrato pelo empregador, é um ato unilateral do empregado, que implica no inadimplemento da sua obrigação de trabalhar, com o ânimo de não mais continuar no emprego. Esta figura não pode ser presumida, ao contrário, há que ser provada, tendo em vista o princípio da continuidade do emprego. Detentora do ônus de demonstrá-lo, dele não se desvencilha a ré na falta de sua provas coerentes e robustas. MULTA ART. 477 JUSTA CAUSA RECONHECIMENTO EM JUÍZO O reconhecimento, somente em Juízo, de inexistência de justa causa, afasta a incidência da multa celetária, conforme entendimento pacificado nesta E. Turma. Não se configura, no caso, mora por parte do empregador, porque, convicto da configuração da justa causa, julgou indevida a multa em comento, inexistindo, assim, culpa que se lhe possa ser atribuída. (TRT 9ª R. ROPS 00170/2002 (07116/2002) Relª Juíza Sueli Gil El Rafihi DJPR 05.04.2002)

Não havendo a rescisão contratual, não há que se falar em cabimento para consignação de valores os quais, como dito anteriormente deveriam ser deduzidos, face a inexistência de dados acerca do gozo ou não das férias ao qual o empregado adquiriu direito após um ano de atividade laboral.
O art. 335 do Código Civil de 2002 elenca as hipóteses em que cabe a ação de consignação em pagamento e em todas elas se verifica a impossibilidade de realização da quitação do montante devido, fato que deverá ser provado para a propositura da ação em comento.
Nas palavras do doutrinador Manoel Antônio Teixeira Filho (Curso de Direito Processual do Trabalho, Volume III, 2009, Editora LTR, p. 2609),
É elementar que a ação de consignação em pagamento só se justifica nos casos em que o credor haja recusado o recebimento da quantia ou da coisa ou em que os credores sejam desconhecidos. Sendo assim, se não houve essa recusa, nem eram desconhecidos os credores, o autor deverá ser declarado carecedor da ação, por falta de interesse processual (CPC, art. 3º), com a conseqüente extinção do processo sem resolução do mérito (CPC, art. 267, VI). A carência da ação será pronunciada pelo juiz, seja ex officio (CPC, art. 267, §3º) ou por provocação do réu (CPC, art. 301, X).

Diferente não é o entendimento jurisprudencial. Vejamos:

Processo: 01162-2004-002-10-00-5 RO (Acordão 2ª Turma)
Origem: 2ª Vara do Trabalho de BRASÍLIA/DF
Juíz(a) da Sentença: Gilberto Augusto L. Martins
Relatora: Desembargadora Heloisa Pinto Marques
Revisora: Desembargadora Flávia Simões Falcão
Julgado em: 25/05/2005
Publicado em: 15/07/2005
Recorrente: Viação Planeta Ltda
Advogado: Marcus Ruperto Souza das Chagas
Recorrido: Eliton Rodrigues de Medeiros
Advogado: Cicinato Carvalho Trindade
Acordão do(a) Exmo(a) Desembargadora Heloisa Pinto Marques
...
VOTO
ADMISSIBILIDADE O Recurso é tempestivo (fls. 185/192); as custas e o depósito recursal foram regularmente recolhidos (fls.197/198) e as partes estão bem representadas nos autos (fls. 6 e 35). Conheço, portanto, do Recurso.
MÉRITO
2 - MULTA DO ART. 477 DA CLT
...
Na Ação de Consignação em Pagamento a Reclamada informou que "marcou a data de 05/08/2004 para homologação das verbas rescisórias junto ao sindicato da categoria. Entretanto, o consignado não compareceu" (fls.144). Na contestação à ação ajuizada pelo Reclamante a Reclamada alegou que "as verbas rescisórias não foram quitadas em razão da recusa do reclamante" (fls.33). Cabe ressaltar que, para que a Ação de Consignação em Pagamento surta os efeitos desejados, o Empregador, dentro dos dez dias que lhe cabem para pagar as verbas rescisórias, deve ser diligente e cauteloso, fazendo prova de que o Reclamante se recusou a receber as verbas rescisórias. É pacífico o cabimento da Ação de Consignação em Pagamento na Justiça do Trabalho. No entanto, a doutrina e a jurisprudência fixam alguns parâmetros para a sua efetiva eficácia, quais sejam: instruir a inicial com o depósito e a recusa do recebimento das verbas rescisórias.
...
Quanto ao pagamento das verbas rescisórias, a Reclamada deveria ter solicitado o comparecimento do Reclamante na Empresa para o recebimento das verbas rescisórias e no caso de recusa, indicar prova testemunhal. Constata-se, todavia, que a Reclamada, também, não produziu nenhuma prova nesse sentido. Extrai-se, também, que o Reclamante trabalhava para a Reclamada desde 28/05/1988, ou seja, laborava a mais de 16 anos para esta. Neste caso, obrigatoriamente, a rescisão deveria ter sido homologada pelo Sindicato da categoria. Também, não há provas do chamamento do Reclamante para comparecer ao Sindicato. Entendo que o Empregador não pode manter-se inerte e deixar o tempo correr, inexoravelmente, para depois propor a Ação de Consignação em Pagamento, procurando esquivar-se da multa prevista em lei, mormente quando restou cabalmente provado, que a Reclamada, em nenhum momento fez prova da recusa do Reclamante em receber as verbas rescisórias. Como bem colocado na decisão do col. Tribunal Superior do Trabalho, a Reclamada ao propor a presente ação, "deve instruir a inicial com a prova do depósito e a recusa", o que inocorreu no caso. Posto isso, nego provimento. CONCLUSÃO Ex positis, conheço do Recurso e, no mérito, nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação. É o meu voto.

Ademais, a Ação de Consignação em Pagamento não é meio viável para a rescisão contratual, a qual só pode ser feita através de ação de conhecimento. Cite-se jurisprudência do Colendo TST:

"AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. Os dispositivos legais invocados pela parte não se referem à possibilidade de cabimento da ação de consignação em pagamento com o objetivo de compelir o empregado a assinar o termo de rescisão. Agravo conhecido e desprovido" (Processo: AIRR - 31358/2002-900-03-00.1 Data de Julgamento: 19/09/2007, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ 11/10/2007).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO. PEDIDO DE EXTINÇÃO E QUITAÇÃO TOTAL DO CONTRATO DE TRABALHO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. A Corte Regional apenas manteve a sentença e não apreciou a matéria à luz dos arts. 891 e 897 do CPC e 5º, II e XXXV, da Constituição Federal (Súmula nº 297 do TST). O art. 477 da CLT não trata, especificamente, da ação de consignação em pagamento ou do princípio da fungibilidade, e sua violação, se possível na hipótese, somente ocorreria de forma indireta, por interpretação conjugada com os arts. 890 a 892 do CPC, o que não atende a exigência do art. 896, alínea -c-, da CLT. Da mesma forma em relação ao art. 5º, II e XXXV, da Constituição Federal, haja vista que as alegações de desrespeito ao postulado da legalidade podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto Constitucional, e a consignante não teve vedado o acesso aos meios processuais necessários para defesa dos seus interesses, tanto que todas as suas alegações foram apreciadas e as decisões das instâncias ordinárias devidamente fundamentadas. Ademais, o objeto da presente ação limita-se à liberação de alguma obrigação e, no caso, a decisão regional assinala que a própria autora afirma que não há valores a serem depositados e postula o reconhecimento da extinção do contrato de trabalho por justa causa (abandono de emprego), com a conseqüente homologação da rescisão contratual, o que conduz à conclusão de que não se pretende liberação de nenhuma obrigação, assim, caracterizando a inadequação absoluta da via eleita e impedindo a aplicação do princípio da fungibilidade.
Agravo de instrumento a que se nega provimento.
Processo: AIRR - 1867/2005-011-18-40.5 Data de Julgamento: 22/10/2008, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 24/10/2008.

Poder-se-ia anotar inúmeras citações doutrinárias e julgados, mas diante do exposto, claro e evidente a uniformidade no entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca do cabimento da Reclamação Trabalhista como meio capaz de rescindir o contrato, proceder à baixa na CTPS e o depósito de eventuais valores a serem pagos (fator obscuro pela redação da questão enunciada), culminando, por conseguinte, com a não ocorrência da mora.

III CONCLUSÃO
Ex positis, demonstrada a obscuridade e omissões na elaboração do enunciado da questão para elaboração da peça prático-profissional trabalhista do Exame de Ordem 2009.2 e, comprovada, ainda, a necessária presunção de dados para a escolha de qualquer peça a ser apresentada face à inexistência de dados necessário à confecção de uma inicial, os examinandos que ora subscrevem vêm requerer:
a) A manifestação desta seccional face à petição apresentada, bem como o envio imediato de cópia desta para o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, com comprovante de remessa, para que esta possa, em tempo hábil apresentar publicamente o seu parecer;
b) A manifestação da Ordem dos Advogados do Brasil perante à banca examinadora do CESPE para que seja anulada a questão ora impugnada pela existência de erro material insanável na elaboração de seu enunciado ou, alternativamente, que sejam corrigidas todas as peças apresentadas, desde que perfeitamente cabíveis de acordo com qualquer uma das presunções as quais foram levados os examinandos, em especial a correção das peças denominadas como Reclamação Trabalhista face ao perfeito cabimento para solucionar o problema apresentado, como demonstrado no curso desta petição.

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